La mort du CNE ? 

L’ordonnance n° 2005-893 du 2 août 2005 créait le contrat de travail "nouvelles embauches" dit CNE, et aujourd’hui, seulement après deux années d’existence, il est question de le supprimer…

D’abord il convient de donner quelques informations sur le CNE :

Ce contrat de travail peut être conclu par les employeurs qui emploient au plus vingt salariés.

Les effectifs sont comptés selon l’article L.620-10 du code du travail, 

«  Les salariés titulaires d′un contrat à durée indéterminée à temps plein et les travailleurs à domicile sont pris intégralement en compte dans l′effectif de l′entreprise.

   Les salariés titulaires d′un contrat à durée déterminée, les salariés titulaires d′un contrat de travail intermittent, les travailleurs mis à la disposition de l′entreprise par une entreprise extérieure, y compris les travailleurs temporaires, sont pris en compte dans l′effectif de l′entreprise au prorata de leur temps de présence au cours des douze mois précédents. Toutefois, les salariés titulaires d′un contrat à durée déterminée, d′un contrat de travail temporaire ou mis à disposition par une entreprise extérieure sont exclus du décompte des effectifs lorsqu′ils remplacent un salarié absent ou dont le contrat de travail est suspendu.

   Les salariés à temps partiel, quelle que soit la nature de leur contrat de travail, sont pris en compte en divisant la somme totale des horaires inscrits dans leurs contrats de travail par la durée légale ou la durée conventionnelle du travail.

   Le salarié embauché à compter du 22 juin 2005 et âgé de moins de vingt-six ans n′est pas pris en compte, jusqu′à ce qu′il ait atteint l′âge de vingt-six ans, dans le calcul de l′effectif du personnel de l′entreprise dont il relève, quelle que soit la nature du contrat qui le lie à l′entreprise. Cette disposition ne peut avoir pour effet la suppression d′une institution représentative du personnel ou d′un mandat d′un représentant du personnel. Les dispositions du présent alinéa sont applicables jusqu′au 31 décembre 2007. »

Sont concernés tous les employeurs compris dans l’article L.131-2 du code du travail, sont donc exclus les employeurs publics et particuliers.

Le contrat « nouvelles embauches » ne peut concerner les emplois saisonniers ni les emplois pour lesquels il est d’usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l’activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois (article L.122-1-1 3° du code du travail).

Le contrat « nouvelles embauches » est un contrat à durée indéterminée, il doit être conclu par écrit et est soumis aux dispositions du code du travail sauf celles relatives à la rupture du contrat. En effet, ce contrat peut être rompu durant les deux premières années sur l’initiative de l’employeur ou du salarié sans motif. Cette période de deux ans est une période de consolidation de l’emploi. Au-delà de ces deux années, le contrat « nouvelles embauches » est soumis aux règles du droit commun des contrats à durée indéterminée.

La rupture doit être notifiée par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. Il n’est pas nécessaire de fournir un motif, ni même de respecter la procédure de licenciement avec entretien préalable, un courrier suffit.

Un préavis est prévu dès lors que le salarié est depuis au moins un mois au sein de l’entreprise. Ce préavis est de deux semaines si le salarié est depuis moins de six moins dans l’entreprise, et le préavis est d’un mois si l’ancienneté du salarié est supérieure à six mois. Ce préavis est supprimé en cas de faute grave du salarié ou en cas de force majeur.

Le salarié peut contester la rupture dans un délai de douze mois si cette possibilité de contestation lui a bien été notifiée par l’employeur ou, à défaut, dans le délai de trente ans.

Si la rupture est formée sur l’initiative de l’employeur, le salarié bénéficie de garanties, et notamment il reçoit au plus tard à l’expiration du délai de préavis les sommes dues au titre des salaires et indemnité de congés payés, mais également une indemnité de rupture égale à 8 % du montant total de la rémunération brute due depuis la conclusion de son contrat non soumise à l’impôt, ni aux cotisations sociales. De plus, l’employeur verse 2 % du montant total de la rémunération brute due depuis la conclusion du contrat au titre de l’accompagnement renforcé par le service public de l’emploi pour aider le salarié à retrouver un emploi.

Si le salarié n’est pas pris en charge par l’assurance chômage et qu’il a travaillé au minimum quatre mois dans l’entreprise, il bénéficie, en sus, d’une allocation forfaitaire.

Si le contrat est rompu, il n’est pas possible de conclure un nouveau contrat « nouvelles embauches » avec le même salarié sans respecter un délai de trois mois à compter du jour de la rupture.

Pourquoi sa suppression ?

Cette suppression est envisagée suite à une décision du Conseil de Prud’hommes de LONJUMEAU du 24 avril 2006, qui a considéré que l'ordonnance du 2 août 2005 créant le CNE était "contraire" à la convention 158 de l'Organisation internationale du travail (OIT), ratifiée par la France.

Cette convention internationale prévoit en effet qu’ « un travailleur ne devra pas être licencié sans qu’il existe un motif valable de licenciement » et « avant qu'on lui ait offert la possibilité de se défendre".

Pourtant le CNE permet à l’employeur de rompre, à tout moment, le contrat sans avoir à justifier sa décision par un motif réel et sérieux.

La convention OIT prévoit cependant une possibilité de rompre le contrat sans motif mais uniquement lorsque cette rupture intervient dans un délai raisonnable, tel est le cas durant la période d’essai.

Or, la rupture du CNE est possible sans motif durant deux ans.

Le Conseil de Prud’hommes a donc décidé qu'une "durée de deux ans pour des contrats exécutés en France, quel que soit le poste occupé, est déraisonnable au regard du droit et des traditions tant internes que comparées" avec d'autres pays européens.

En conséquence, le CNE a été requalifié en Contrat à durée indéterminée et l’employeur a dû verser des dommages et intérêts.

Cette décision a été confirmée par la Cour d’Appel de PARIS en date du 6 juillet 2007.

La Cour juge notamment que « le contrôle de proportionnalité ne permet pas de considérer que le délai de 2 années institué par l’ordonnance du 2 août 2005 soit raisonnable »

Les juges sont même très critiques à l’égard du CNE et plus généralement du Législateur, en ce qu’ils précisent que :

« Qu’en l’espèce, durant une période de deux années, le contrat ”nouvelles embauches” prive le salarié de l’essentiel de ses droits en matière de licenciement, le plaçant dans une situation comparable à celle qui existait antérieurement à la loi du 13 juillet 1973 et dans laquelle la charge de la preuve de l’abus de la rupture incombait au salarié ; que cette régression qui va à l’encontre des principes fondamentaux du droit du travail, dégagés par la jurisprudence et reconnus parla loi ,prive les salariés des garanties d’exercice de leur droit au travail ; que dans la lutte contre le chômage, la protection des salariés dans leur emploi semble être un moyen au moins aussi pertinent que les facilités données aux employeurs pour les licencier et qu’il est pour le moins paradoxal d’encourager les embauches en facilitant les licenciements. »

L’OIT a elle-même remis en cause cette période de deux années la considérant comme non raisonnable en novembre 2007.

C’est au vu de ces éléments que le gouvernement envisage aujourd’hui de requalifier l’ensemble des CNE en CDI. Ceci ressortirait du projet de loi sur la modernisation du travail qui devrait être adopté avant l’été.

SI la plupart des syndicats sont favorables à cette requalification, il est cependant à craindre que les employeurs qui ne souhaitent pas cette requalification procèdent à la rupture des CNE en cours, au risque de voir contester cette rupture en justice…